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侦查辩解律师：马泽恩 广东广强辩解律师房产公司
互联网犯罪行为辩解与研究中心核心辩解律师
Twitter（twitter）是一家美国SNS互联网互联网平台，近似于中国博客，之前一篇如何审视济南一男子因在twitter上转贴情色情色音频获判刑6个月徒刑？刷爆互联网，本栏透过中国裁判员公文网也查阅到该裁决公文，管碧玲为（2020）鲁0211刑初291号，原告王某在twitter帐号上转贴的383部音频为诈欺，最终获判犯散播诈欺罪，判刑徒刑三个月。
相片来自互联网
恰巧马辩解律师在2021年也办理了一起twitter互联网平台散播诈欺营利罪案件。此案原告是一名约拍模特儿，平时会将他们外露的相片和音频在twitter上，透过贩售音频、相片和缴交摄制费买进。卷宗阶段，检察院机关以相片和音频的点选、查阅数高达300余万，控告其故事情节特别严重，建议刑事案件徒刑十年以上。
马辩解律师在预判确凿证据同时对twitter互联网平台进行研究辨认出，twitter上所表明的查阅数无法判定为前述被历史纪录。
第一，Twitter上表明的查阅至多包涵了弹出至多、多次重复历史纪录、自历史纪录、合宪历史纪录等，无法等同为前述被历史纪录。
首先，本栏透过查阅twitter中文网站辨认出：1.只要翻转twitter介面，未点选观赏音频内容，Twitter控制系统会手动造成查阅至多；2.注册登记者他们本人翻转介面也会造成查阅至多，未散播也会造成前述被历史纪录；3.同一人多次创下、点选控制系统也会手动造成数个查阅数。4.至多点选可能造成了两个或数个查阅至多。这五点不足以断定Twitter表明的查阅至多中存在自历史纪录、多次重复历史纪录以、合宪历史纪录及翻转介面未点选查阅音频的情况下控制系统弹出生成的偏高历史纪录。
其次，中文网站前台表明新闻媒体观赏数包括音频、vine、影像交换文件格式和影像其中的新闻媒体的所有观赏量（弹出和点选）均计算其中，证实查阅至多中包涵了弹出和点选，再次断定查阅至多不等于前述被历史纪录。
最后，在历史纪录前强调前述在立法本意上是为了让历史纪录等同传统意义上的散播人次，即相同的IP地址（个人）的、多次点选只能计算一次，否则可能出现同个人点选了同个音频25万次导致故事情节特别严重的极端现象，明显违背了罪责刑相适应原则。（该观点引自陈巍教授（中国公安大学）《关于前述被历史纪录问题的探析》一文 ）所以，在无法剔除同个IP多次重复点选的数量的情况下，无法计算前述被历史纪录。
关于上述问题，司法实践中在无法排除自历史纪录、多次重复历史纪录及人为设置基数等合宪历史纪录的情况下，一般以前述被历史纪录无法确定，以情色电子信息的其他数额、金额作为刑事案件依据。此列举其中两个说理较为充分的案例（详见附件3）：
1.（2019）皖0124刑初112号案
庐江县人民法院认为因检察院机关提供的确凿证据无法排除在手机APP互联网平台散播被告人隆某、蒋某情色情色表演过程中具有虚假计数、自历史纪录、合宪历史纪录、多次重复计数等情形，故无法判定是被告人隆某、蒋某散播情色电子信息的前述被历史纪录。对被告人蒋某的辩解意见，本院予以采信
2.（2020）闽0302刑初342号案
莆田市城厢区人民法院判定如下：根据公安机关出具的情况说明，可证实因未查扣到涉案中文网站的服务器，对点选量3285138次中是否存在多次重复点选无法排除，有效点选量无法统计，且被告人林某亦辩解对点选量3285138次如何统计不清，故点选量3285138次不宜作为定案依据。关于点选量3285138次无法作为定案依据的辩解意见，予以采纳。
（其他类案有（2019）皖0124刑初111号、（2010）眉东刑初字第118号案等）。
查阅至多图解
第二，未经第三方鉴定，查阅至多无法判定为前述被历史纪录。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第十七条规定：对电子数据涉及的专门性问题难以确定的，由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。据此，马辩解律师认为前述被历史纪录的问题应当由司法鉴定机构出具鉴定意见，或者由公安部指定的机构出具报告。
twitter由于服务器在境外，查阅至多一般难以鉴定，然而未经第三方鉴定，无法确定数量是否准确，是否有人为修改过的痕迹，且查阅至多存在弹出至多、自有历史纪录、多次重复历史纪录等偏高历史纪录。所以，在无法排除合理怀疑的情况下，根据音频的查阅至多直接判定故事情节特别严重确凿证据不足。
司法实践中，类似案例也支持上述观点，具体可参考广东省东莞市东莞市第三人民法院作出的（2014年）东三法刑初第1311号《刑事裁决书》，该裁决书阐述道：检察院机关判定被告人杨某犯罪行为所涉及的注册登记会员、页面浏览量、IP访问总量等内容均是直接从杨某所设立的中文网站上获取，未经第三方鉴定，而被告人杨某则辩解称该部分内容数量不准确，其有人为修改过，根据互联网技术现状，被告人所说的可能性确实存在，现有确凿证据无法排除合理怀疑，检察院机关根据从杨某所设立的中文网站上获取的注册登记会员、页面浏览量、点选查阅数、IP访问总量等内容直接判定被告人杨某犯散播诈欺营利罪故事情节特别严重的确凿证据不足。同理，twitter帐号上获取的查阅至多在未经第三方鉴定的情况下无法判定为前述被历史纪录。
所以，twitter上表明的查阅数，在未经第三方鉴定，又有确凿证据表明包涵了弹出至多、自有历史纪录、多次重复历史纪录等偏高历史纪录的情况下，无法将该数据判定为前述被历史纪录。
在此案件中，马辩解律师为了证实以上观点，除了向法庭提交辩解词还制作了相关的演示音频作为确凿证据，让辩解更有力度。
皇天不负有心人，马辩解律师的专业意见被法院采纳，裁决书载明如下：
最终法院未支持检察院的口头刑事案件建议，而是采纳辩解律师的刑事案件建议（三年以下），判刑原告徒刑两年十个月。
在互联网涉黄犯罪行为中，前述被历史纪录作为重要的刑事案件依据，无论是音频、相片、音频还是小说，一旦到互联网上，面对庞大的上网群体，历史纪录轻易可达到25万以上，按照现行法律，前述被历史纪录25 万以上将面临十年以上的重刑，所以，无论是侦查机关还是辩解辩解律师，在辨析前述被历史纪录的时候应当更加慎重。
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